In de praktijk komt het regelmatig voor dat een werkgever een werknemer voor symbolische 1% of iets meer ziek houdt. Maar in de meeste gevallen is de werknemer gewoon hersteld, en werkt hij/zij ook weer de volledige uren per week in eigen werk.
Zeker bij zieke medewerkers met een langdurige re-integratieperiode wordt het vaak toegepast. Onder het mom dat op deze wijze de duurzaamheid zogenaamd extra getest kan worden. Een voordeel hierbij is, dat mocht er toch nog sprake zijn van een terugval, we slechts het herstel percentage omlaag brengen, maar blijven we wel gewoon in het zelfde verzuimdossier. We hoeven dan dus niet opnieuw van voor af aan te beginnen aan de Poortwachter periode van 104 weken.
Conclusie:
Het antwoord is in feite kort en krachtig: Arbeidsjuridisch is dat niet toegestaan.
Tenzij de bedrijfsarts of een deskundigen oordeel van het UWV onderbouwt dat er nog geen sprake is van volledig herstel of volledige inzetbaarheid. (*) In dat geval zal de medewerker voor het percentage dat hij nog niet inzetbaar kan zijn, ook vrijgesteld moeten worden van werk. De re-integratie en alle bijkomende verplichtingen voor werkgever en werknemer blijven dan van kracht.
Indien een medewerker zich opnieuw ziek meldt binnen 28 dagen na de 100% hersteld melding, is er sprake van een zogenaamde samengestelde ziekte. Ook als de oorzaak van deze uitval van een andere aard is. In feite wordt met deze wettelijke regeling al een veiligheidsmarge aangeboden om de duurzaamheid te testen.
Om nu iemand voorafgaand aan deze periode van 28 dagen, dus voorafgaand aan het moment dat hij 100% hersteld gemeld wordt, nog een extra periode van bijvoorbeeld 4 – 6 weken te geven, om zodoende de duurzaamheid ‘extra te testen’, waarbij hij dus symbolisch op bijvoorbeeld 95% herstel gezet wordt, terwijl hij wel 100% van de uren in eigen werk ingezet wordt, is arbeidsjuridisch dus niet geoorloofd.
De methodiek om een medewerker tijdelijk ‘kunstmatig’ ziek te laten komt helaas echter toch nog regelmatig voor, en wordt geadviseerd, ondersteund en/of goedgekeurd door HR- en P&O-medewerkers, bedrijfsartsen, Arbodiensten, en zelfs het UWV. De gedachte dat, als mensen met verstand van re-integratiebegeleiding en poortwachtersbewaking, dit adviseren het wel goed zal zijn, kan zomaar postvatten en dat doet het dan ook helaas.
Je zieke werknemer bepaalt zelf of hij/zij ziek of hersteld is
Het wettelijk uitgangspunt is dat een werknemer in eerste instantie zelf bepaalt wanneer er sprake is van ziekte en van herstel. Bij twijfel van de werkgever (bij zowel ziek melding als hersteld melding) is het oordeel van de bedrijfsarts, of zo nodig het UWV via een deskundigenoordeel echter leidend.
Het Burgerlijk Wetboek kent twee situaties. Je werknemer is ziek of is niet ziek. Een beetje ziek bestaat dus niet. Met ziek zijn wordt arbeidsongeschiktheid bedoelt. Dit betekent dus ook dat 1 of 5% ziek houden terwijl de werknemer hersteld is, wettelijk gezien onjuist is.
Zodra je zieke werknemer zijn volledige taken weer kan verrichten, is hij hersteld. Hij verricht dan weer de bedongen arbeid.
Een belangrijke tip in dit kader:
Zorg hierbij voor een goede en volledige functieomschrijving voor elke werknemer. Hiermee kun je beter insteken wat passende arbeid en bedongen arbeid is in het geval een werknemer uitvalt vanwege ziekte.
Maar dan de situatie dat een medewerker een full time arbeidsovereenkomst heeft voor 40 uur p/w, en op 95% herstel gehouden wordt, met de afspraak dat hij ook daadwerkelijk slechts 38 van de 40 uur p/w/ hoeft te werken….
De werkgever zou dit dus doen vanuit de gedachte dat de medewerker beter even ziek kan blijven totdat jullie beiden zeker weet dat hij volledig hersteld is. Maar het gaat er niet om hoeveel uur je je werknemer laat werken, maar om hoeveel uur je werknemer kán werken in zijn eigen functie.
Zoals gezegd geldt dat van belang is hoe de bedrijfsarts hier medisch gezien tegenaan kijkt. Je zult als werkgever door de bedrijfsarts moeten laten onderbouwen voor welke 5% de werknemer arbeidsongeschikt is. Dit is praktisch gezien vaak onmogelijk. Hoe kleiner het percentage dat de medewerker nog niet inzetbaar zou zijn, hoe lastiger dat onderbouwd kan worden Ook vanwege het vaak ontbreken van een duidelijke functieomschrijving.
Denk er nogmaals aan dat een werknemer ziek is of niet ziek. Als er al een proefperiode moet worden afgesproken, overleg dan met de bedrijfsarts. Waarschijnlijker is dat een werknemer gewoonweg nog niet hersteld is. Vraag zo nodig een deskundigenoordeel aan bij UWV.
Hoe kijken rechters hier tegen aan?
Er zijn verschillende uitspraken over dergelijke situaties. De FNV startte een aantal jaren geleden ook een campagne om het 1 of 5 % ziek houden tegen te gaan.
In deze uitspraak oordeelde de rechter dat een werknemer volledig hersteld moest worden. Werknemer overlegde een deskundigenoordeel van het UWV waaruit volgde hij zijn eigen werk kon doen. Het advies van de bedrijfsarts om werknemer voorlopig voor 1 of enkele procenten arbeidsongeschikt te laten om zo te onderzoeken of werknemer inderdaad probleemloos zijn werk kan verrichten, werd dus gepasseerd.
In dit geval werkte een werkneemster feitelijk niet volledig, maar de achterliggende reden hiervan was dat haar werkgever haar niet volledig had ingeroosterd. De werkgever hanteerde een proefperiode van zes maanden waarbij werkneemster voor 95% hersteld wordt beschouwd. De rechter vond dat de werkgever hiervoor een wankele basis had. Omdat deze proefperiode niet met de bedrijfsarts was overlegd. Evenmin bestond er een medisch objectieve noodzaak.
Tip: Als werknemer kun je aan de hand van je salarisstrook vaststellen of je nog ziekgemeld staat.